segunda-feira, 18 de julho de 2016

Despacho pedindo esclarecimento

Vistos, etc.Trata-se de embargos de declaração opostos pela Municipalidade de São Paulo (fls. 1528/1530), com fulcro nos artigos 1022 e 357, 1º do Código de Processo Civil. Considerando que a decisão embargada (fls. 1449/1457) se trata de despacho saneador e a previsão do Novo Código de Processo Civil (artigo 357, 1º) no sentido de permitir às partes a solicitação de esclarecimentos, requereu a embargante:
1) o aclaramento da decisão quanto a se:
a) o objeto da prova terá por base a íntegra das cláusulas do contrato de concessão entre a União e o Município para a área litigiosa, ou os limites dados pela petição inicial e seus sucessivos aditamentos, a saber, o alegado descumprimento da cláusula 7ª, II e IX no que tange à manutenção dos comerciantes cadastrados;

b) se serão objeto de instrução probatória fatos e normas não invocadas pelos autores, a saber, a Lei nº 11.483/07 e o suposto direito de preferência na aquisição ou regularização de pretensa posse dos comerciantes que se encontravam no Pátio do Pari quando da cessão do uso ao Município, na condição de ocupantes, para os fins do artigo 13 do texto legal;

c) as provas que se reputam relevantes e pertinentes;

2) o aclaramento da decisão quanto ao modo de cumprimento da tutela provisória concedida, notadamente:

a) sanando-se a contradição entre as providências determinadas, a saber, a suspensão do contrato e o depósito periódico de prestações vincendas;

b)  Em que prazo o MM. Juízo reputa possível a reassunção do Pátio do Pari, sendo certo que se espera seja prazo razoável, em vista das dificuldades materiais que se enfrentarão;

c) em que prazo reputa possível que se readapte o imóvel ao projeto "as building" aludido;

d) se deveria o imóvel permanecer fechado ou aberto durante a recomposição ao projeto e recondução dos comerciantes que ali se encontravam em 2010 às posições originais ou equivalentes;

e) em que prazo reputa possível se prestem as informações e se realizem as diligências elencadas no item 4 da decisão;
3) o pronunciamento quanto às preliminares suscitadas em contestação (inadequação da via eleita, ilegitimidade ativa, inépcia da inicial e falta de interesse de agir) e sobre a manifestação prévia de fls. 317/321. A respeito da rejeição das preliminares, ressaltou: que o artigo 489, 1º do NCPC, não considera fundamentada decisão que se limite à invocação de precedentes sem demonstrar que o caso a eles se amolda; que as preliminares arguidas não são reprodução de outras, que, por suscitadas em demanda diversa, apenas a ela se referem e, diversamente do consignado na decisão, houve sim recurso (agravo retido) em face de sua rejeição na audiência aludida.
Vieram os autos conclusos para decisão de embargos, sendo dada baixa na conclusão para juntada de decisão proferida pela Exma. Desembargadora Presidente do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos da Suspensão de Liminar ou Antecipação de Tutela nº 0012399-80.2016.403.0000, determinando a suspensão da tutela deferida nos presentes autos (fls. 1533/1544).

É o relatório.

 Ciente da decisão proferida pela Exma. Desembargadora Presidente do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos autos da Suspensão de Liminar ou Antecipação de Tutela nº 0012399-80.2016.403.0000, reputa este Juízo que não houve a perda do objeto dos embargos de declaração opostos em face da decisão suspensa, visto que além das determinações deste Juízo foram abordados pela embargante questões processuais não abordadas na decisão de suspensão de liminar.
Além disto, em relação às questões não processuais, ou seja, às determinações propriamente ditas, embora tenham sido suspensas pela decisão da Presidência deste E. TRF/3ª Região, entende este Juízo cabíveis os esclarecimentos solicitados.
Os Embargos de Declaração postos à disposição das partes litigantes destinam-se para esclarecer, interpretar ou mesmo completar pronunciamento judicial, exclusivamente, em benefício de sua compreensão ou inteireza, sem cuidado com possível proveito que possa ser trazido à Embargante.
Não estão destinados em obter um reexame da decisão, que pode até mesmo ter sido favorável à Embargante, como sucederia se fosse recurso, no qual necessária sucumbência como pressuposto de admissibilidade.
O objetivo, conforme observava Theotonio Negrão em nota ao Art. 536 do antigo Código de Processo Civil, 37ª Ed. nota 5, que permanece atual, encontra-se em integrar ou aclarar juízo decisório implícito, porém omisso do texto da sentença ou decisão e devem ser enfrentados pelo mesmo juiz prolator.
A obscuridade tanto pode se apresentar na fundamentação da decisão como no "decisum" e na observação de Barbosa Moreira: "a falta de clareza é defeito capital em qualquer decisão". A omissão ocorre quando o Juiz deixa de apreciar questões relevantes suscitadas pelas partes ou que deveriam ser conhecidas de ofício, com o que, na falta de interposição dos declaratórios isto poderia levar à preclusão da matéria não apreciada e decidida, vedando-se ao Tribunal conhecê-la caso não fosse daquelas a serem conhecidas de ofício, pois, em relação a estas, não ocorreria preclusão (CPC, 267, 3º).
A contradição se verificaria quando presentes na sentença, pronunciamentos e decisões inconciliáveis entre si. O CPC de 1973, antes da edição de Lei nº 8.950/94, prendia-se à existência de obscuridade, dúvida, contradição ou omissão. Com a edição da Lei 8.950/94, houve supressão da expressão "dúvida" reputada consequência de obscuridade ou contradição observada no julgamento, sendo, portanto, considerada inócua a expressão.
Embora haja certa relutância em aceitar-se modificação ou inovação do julgado através dos embargos de declaração, isto inexiste em relação ao "erro material" à partir do entendimento, inclusive do STF, no sentido de que "a contradição que vicia a inteireza lógica do julgado, constitui verdadeiro erro material, suscetível de modificação pela via de embargos declaratórios" (RE nº 69.765, Rel. Min. Barros Monteiro, RTJ 63/424).
Prestigia-se, com isto, o entendimento no sentido de considerar o erro material como uma forma grave de contradição do julgador que, abstraída, resultará em julgamento diverso.Atualmente, já se admite conhecimento de embargos declaratórios com efeitos modificativos, mesmo que não seja caso de erro material, podendo ocorrer, inclusive, na apreciação das provas do processo, se ocorrer erro manifesto, a ponto de alterar o resultado do julgamento, posição abraçada pelo STJ como observa Humberto Theodoro Júnior: "quando manifesto o equívoco".
Neste sentido, Barbosa Moreira ensina: "Na prática judiciária é sensível a tendência de ampliar essa possibilidade, para ensejar a correção de equívocos manifestos por meio de embargos de declaração".
Carlos de Araújo Cintra, em estudo na RT 595/17, esclarece: "Na potencialidade própria dos embargos de declaração está contida a força de alterar decisão embargada, na medida em que isto seja necessário para atender a sua finalidade legal de esclarecer obscuridade, resolver contradição ou suprir omissão verificada naquela decisão. Qualquer restrição que se oponha a esta força modificativa dos embargos de declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica, constituirá artificialismo injustificável, que produzirá a mutilação do instituto".
Assente que os princípios do "due process of law" e da prestação jurisdicional enfeixam um notável conjunto de garantias aos jurisdicionados e a própria doutrina do processo busca desapegar-se das fórmulas que o transformavam em uma simples técnica de produção de atos e de julgamentos para, reconhecendo-lhe a exata dimensão, torná-lo um veículo eficiente de reconhecimento do direito material que nele se busca, constata-se ser impossível que, em nome da forma se possa amesquinhar o direito, impedindo a prestação jurisdicional em sua plenitude.
Em apertadíssima síntese, prestando-se para esclarecer, interpretar ou completar pronunciamento judicial emitido exclusivamente em benefício de sua compreensão ou inteireza sem cuidado com o possível proveito ao Embargante, qualquer decisão judicial termina por comportá-los, por não se poder admitir que decisões, quando não definitivas, fiquem desprovidas de um remédio mesmo eivadas de omissão ou obscuridade, comprometendo, inclusive, o seu cumprimento.
Este juízo, dentro deste entendimento, tem provido a maior parte dos Embargos opostos às decisões, por reconhecer que qualquer expressão de linguagem, a escrita em particular, embora indispensável, sofra - sempre e necessariamente - do defeito da insuficiência em relação à ideia que se procura exprimir, o que termina por impor ao interlocutor a exigência de integrar e completar aquela e, assim, se dúvida remanesceu, merece-a o embargante, ainda que em homenagem ao recurso.
Examinemos, portanto, cada um dos aspectos aventados pela Embargante, desde logo esclarecendo ter sido sempre mantido comportamento no sentido de obter do Município de São Paulo, em relação à Feira da Madrugada instalada em próprio territorial da União Federal, razão pela qual, inclusive se firmou a competência desta sede federal, soluções conciliatórias atendendo, objetivamente, o interesse público imanente do cumprimento das cláusulas do contrato de concessão oneroso firmado entre a União e o Município. Sobre o ponto de estabelecer se o objeto das provas a serem realizadas terem por base a íntegra das cláusulas do contrato de concessão onerosa entre a União e o Município para a área litigiosa, ou estarem elas contidas aos limites dados pela petição inicial e seus sucessivos aditamentos, a saber, alegado descumprimento da cláusula 7ª, II e IX no que tange à manutenção dos comerciantes cadastrados, cabe apenas esclarecer que, conforme constou na decisão, que ora se pede aclaramento, a ação popular, pelo seu objetivo, não pode ser vista dentro da concepção arcaica e tradicional do processo judicial destinado a solução de litígio ente Caio contra Ticio na qual haveria de existir, necessariamente, uma limitação objetiva do ponto controvertido.
Na ação popular cujo favorecido nem mesmo é o seu autor mas que se volta para a proteção de patrimônio público, intuitivo reconhecer impossibilidade da limitação, pois, no caso, não se pode desconhecer que a proteção atende a interesses até mesmo do município enquanto esfera de poder público.
Neste caso, falar-se em limitação do exame judicial exclusivamente à cláusula 7ª, II e IX, afora não impedir que outras ações populares sejam ajuizadas tendo por objeto estes outros aspectos, conduziria a uma limitação cognitiva do juízo sobre possíveis ilegalidades que viessem a ocorrer durante o curso da ação ou que, ocorridas anteriormente, viessem a ser apuradas na instrução.
Sobre este aspecto, oportuno que se observe que, constatando-as, ao juízo é vedado permanecer inerte. Quanto ao questionamento de "se serão objeto de instrução probatória fatos e normas não invocadas pelos autores, a saber, a Lei nº 11.483/07 e o suposto direito de preferência na aquisição ou regularização de pretensa posse dos comerciantes que se encontravam no Pátio do Pari quando da cessão do uso ao Município, na condição de ocupantes, para os fins do artigo 13 do texto legal" cabe ao Juízo tão só esclarecer que os autores a mencionam em aditamento e, mesmo que assim não fosse, por encontrar-se a referida lei expressamente mencionada nos instrumentos da cessão da União ao Município, o confronto no sentido de sindicar observância é obrigatório.
De fato, parece sem propósito considerar que o Juízo, ao sindicar a concessão onerosa da União ao Município esteja impedido de incursionar do exame dos motivos determinantes; em aspectos relacionados à formação do contrato de concessão onerosa e mesmo sobre sua execução, posto que ilegalidade presente em qualquer desses aspectos há de ser reputada relevante no exame judicial de ação cujo objeto encontra-se na proteção do patrimônio público.
Quanto ao terceiro ponto no sentido de aclarar quais as provas que se reputam relevantes e pertinentes, ocioso afirmar que serão aquelas que o Novo Código de Processo Civil permite, a saber, as documentais, inclusive constantes de processos administrativos da União e do Município, eventuais inquéritos no âmbito do Ministério Público Federal, oitiva de testemunhas, se necessária, assim como de autoridades partícipes dos atos, vistorias e perícias caso a instrução as recomende.
Quanto ao aclaramento da decisão sobre o modo de cumprimento da tutela provisória concedida, notadamente no sentido de sanar contradição entre as providências determinadas, a saber, a suspensão do contrato em cotejo com o depósito periódico de prestações vincendas pelo concessionário particular, tratou-se de providência de cunho cautelar considerando os termos do Parágrafo Primeiro, da Cláusula 6ª do Contrato de Cessão sob o Regime de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel em Condições Especiais constante do Livro nº 23, Folhas 153/157, da Superintendência de Patrimônio da União: "O contrato para concessão do Projeto Circuito das Compras, deverá prever o pagamento de um valor anual, pelo empreendedor privado, como contrapartida da concessão do Projeto Circuito das Compras, cujo objetivo é remunerar o uso do terreno. O valor será devido a partir do primeiro ano do da concessão do Projeto Circuito das Compras, devendo o primeiro pagamento ser feito em uma única parcela em até 90 (noventa) dias após a assinatura do contrato de concessão do Projeto Circuito das Compras."Sobre este ponto cabível ressaltar que até mesmo a afirmação do município sobre a necessidade de se fixar prazo razoável para poder reassumir a gestão da Feira da Madrugada, termina por admitir a possibilidade da permanência da estrutura do concessionário no Pátio do Pari onde ocorre a Feira da Madrugada.
De fato, o subsequente aclaramento pedido: "em que prazo o MM. Juízo reputa possível a reassunção do Pátio do Pari, sendo certo que se espera seja prazo razoável, em vista das dificuldades materiais que se enfrentarão" revela a possibilidade de que, mesmo diante da suspensão do contrato de concessão do município ao particular determinada por este juízo, da permanência fática dele poder acontecer, seja em relação à manutenção de equipes de trabalhadores como em relação ao recebimento de valores de aluguéis dos comerciantes, sem contar eventuais valores recebidos ainda não repassados.
Quanto ao prazo reputado possível a fim de que haja a readaptação do imóvel ao projeto "as building" referido na decisão, oportuno apenas destacar objetivar atender aspectos relacionados à segurança do local por se supor ter o município realizado as obras para atender exatamente estas exigências, sem prejuízo das de preservação de fachadas de prédios históricos presentes no local, sendo de conhecimento tanto do município como do Concessionário Privado que toda área do Pátio do Pari é considerada de interesse do CONDEPHAT.
De toda sorte, considerando que a omissão de prazo efetivamente existiu, a fim de integrar a decisão, sem prejuízo de reconsideração à vista de informações sobre inadequação em razão do volume de intervenções necessárias, mas considerando trata-se de providência voltada à segurança daquele espaço, fixo-o em 30 dias.
Quanto a dever o imóvel permanecer fechado ou aberto durante a recomposição ao projeto e recondução dos comerciantes às posições originais ou equivalentes que se encontravam em 2010, considerando que entre as obrigações onerosas da concessão da União ao Município, e por este aceita, encontrava-se a de garantir a continuidade do trabalho dos comerciantes até mesmo durante a construção do Shopping Popular, afora não se visualizar obstáculo que esta providência não seja instantânea, mas paulatina e até mesmo com a colaboração dos comerciantes e, finalmente levando em conta que, para muitos deles, aquele é o único meio através do qual, graças ao trabalho envolvendo o conjunto familiar, obtêm recursos para sobrevivência, a única conclusão possível é que deverá permanecer aberta.
Quanto ao último ponto, no sentido do prazo que o Juízo reputa possível para que sejam prestadas as informações e realização das diligências elencadas no item 4 da decisão, a não fixação de prazo não foi acidental mas decorreu de considerações do Juízo do Município o fazer em um prazo razoável, de acordo com suas condições e limitações técnicas e burocráticas.
Considerando, todavia, que a ausência de fixação de prazo se mostrou como virtual impedimento para que possa atender a exigência, fixo-o em 30 (trinta dias) reputado como razoável, tendo em vista a inquestionável capacidade da equipe de fiscalização que o município de São Paulo conta em realizá-la, sem prejuízo de este hiato temporal vir a ser estendido a partir de justificativas do próprio Município a ser trazida aos autos.
Finalmente, quanto às preliminares suscitadas em contestação pela municipalidade (fls. 959/969) (inadequação da via eleita, ilegitimidade ativa, inépcia da inicial e falta de interesse de agir); sobre as da manifestação prévia de fls. 317/321, e pela União às fls. 1237/1245, inicialmente cabe observar que o Juízo não se limitou a colacionar jurisprudência, reportando-se à decisão anterior, deste mesmo juízo, em ação popular anterior, cujo objeto igualmente encontra-se em sindicar descumprimento de cláusulas do mesmo contrato de concessão onerosa, na qual as preliminares arguidas não diferiram, na essência das arguidas nesta ação.
De toda sorte, a fim de evitar alegação de omissão e supressão de instância, em relação à preliminar de incompetência do juízo por conexão e litispendência com ação popular distribuída na 5ª Vara Federal, cabe apenas observar que esta questão foi superada no exame judicial realizado no bojo da exceção oposta.
Sobre terem os autores populares legitimidade para requererem a anulação da concessão onerosa mas não o de requererem providências judiciais visando a recondução dos comerciantes aos seus boxes originais, mesmo sendo esta uma obrigação prevista no Contrato de Concessão Onerosa, ainda que não se possa discordar deste entendimento baseado em concepção mais tradicional do processo judicial, isto se mostraria relevante se os autores estivessem buscando, no bojo de ação popular, exclusivamente atender a este interesse (recondução aos seus boxes). Sobre este ponto oportuno observar que a lista de pessoas impedidas de retomarem seus boxes, trazida ao processo, conforme esclarecimento pedido ao Autor em decisão anterior, destinou-se em apresentar elementos concretos indicativos de descumprimento de cláusula expressa do contrato, que, inclusive, não é contestada mas apenas justificada.
De fato, a alegação de ilegitimidade ativa dos autores fundada em terem interesse na recondução a seus boxes, não resiste a um exame mais acurado pois a se aceitar este argumentos ter-se-ia que considerar sem legitimidade para propositura de ação popular qualquer cidadão com interesse em uma administração proba e honesta do patrimônio público e apenas dotado desta legitimidade aqueles que não tivessem esse interesse o que, atualmente, diga-se "en passant", não seriam poucos, inclusive ocupantes de cargos públicos, como noticiado pela mídia.
Sobre pretenderem a recondução aos locais de trabalho e que lhes foi suprimido, cabível por ora observar que a própria lei civil tem admitido a busca de soluções judiciais que preservem negócios jurídicos, inclusive nulos, se a referida nulidade puder ser judicialmente sanada.
Atente-se que no caso, onde se busca proteger o patrimônio público, a solução a ser buscada há de ser aquela que mais atenda a este desiderato e não aquela que, em nome de pretensos limites da ação popular a imponha, não se havendo de ver, permita-nos figurar a hipótese do contrato de concessão do município não ser cumprido em suas cláusulas pelo concessionário, não poder haver no curso de ação judicial de mesma natureza, a adoção de providências judiciais cautelares destinadas a minimizar esses prejuízos.
Enfim, de que em nome do processo judicial seja aguardado o trânsito em julgado da ação para que eventuais providências sejam tomadas. De pronto, apenas conveniente observar que qualquer limitação ao cumprimento das cláusulas acordadas com a União, mesmo que provenientes de atos administrativos da municipalidade (lato senso) por unilaterais que seriam, não atuariam de forma a exonerar a caracterização de mora ou inadimplemento.
Quanto à alegada inépcia da inicial, isto resultou superado pelos aditamentos, não se havendo de tê-la como impedindo o exercício de defesa, até porque o permitiu, com a própria municipalidade-ré e União Federal realizando a descrição dos fatos considerados relevantes. A parte autora, por sua vez, indicou de maneira clara e objetiva, o juízo competente, a qualificação das partes, a causa de pedir, o pedido e suas especificações, o valor da causa e as provas para demonstração dos fatos, bem assim, requereu a citação e juntou documentos necessários à propositura.
Como "condição de ação", quer se a pretenda como aquela destinada em obter uma sentença de mérito, as que devem ser atendidas são aquelas destinadas em obter uma sentença qualquer e, quer se a veja como destinada a obter um resultado concreto, as condições a serem atendidas serão aquelas para obtenção de uma sentença cujo conteúdo esteja determinado. Só isso. O nosso sistema processual se filia à teoria da ação como direito abstrato, ou seja, como direito subjetivo público e autônomo de pleitear, em juízo, uma prestação jurisdicional sobre um caso concreto.
Da maneira em que formulada, a ação atende, perfeitamente, a esta condição de procedibilidade. Não há de se falar em falta de interesse processual por inexistência de ato lesivo pois este aspecto confunde-se com o próprio mérito da ação. Interesse processual como condição de qualquer ação se encontra voltado em estabelecer a necessidade de intervenção judicial e, no caso, os elementos já constantes dos autos e a própria contestação confirmam a presença de resistência tanto da União Federal em adotar providências a seu cargo destinadas a proteger seu patrimônio, como da municipalidade em cumprir cláusulas onerosas com ela acordadas, com o potencial de causar danos.
Igualmente não procede a preliminar de ausência de interesse processual da União a pretexto de não ter vínculo com o contrato de concessão entre a municipalidade e o parceiro privado, na medida em que o objeto desta ação encontra-se em sindicar prejuízo da União pelo descumprimento de Contrato de Cessão e de Concessão Onerosa entre a União e Município dentre cujas cláusulas se encontra a de realizar concessão da área do Pátio do Pari para particulares, mediante condições igualmente estabelecidas, que, por derivada, somente poderá prevalecer se a concessão onerosa da União ao Município for cumprida em todos os seus termos e, por consequência, considerada válida e eficaz.
Finalmente, não há de se falar em lide temerária na medida em que os fatos expostos na inicial estão longe de ser meras especulações ou divagações, mas situações fáticas que o próprio município confirma existir ao buscar justificar o descumprimento de cláusulas em atos unilaterais da municipalidade.
Diga-se mais, quanto a pedir o Autor Popular a declaração de nulidade ou decreto de rescisão do contrato de concessão firmado entre a União Federal e o Município por frontal descumprimento de cláusulas, possível visualizar pretensão desconstitutiva e, diante da moderna interpretação do conteúdo da ação popular, conforme entende Ricardo Barros Leonel, citado por Mancuso*2: "... deve ter-se como superada a interpretação de que a ação popular só poderia ser proposta com escopo de obtenção de tutela condenatória, para fins de reparação de dano, e desde que haja dano. Esta linha doutrinária não se compatibiliza com a correta dimensão do direito constitucional de amplo acesso à ordem jurídica justa. A (equivocada) visão restrita das modalidades de tutela jurisdicional a serem obtidas por meio da ação popular impediria a propositura desta ação em situações em que ela possui clara utilidade".
A esse propósito, José Carlos Barbosa Moreira, referindo-se à ampliação da legitimação para além do cidadão já constatava que: "muitas vezes acontece que um indivíduo isolado, para sustentar este tipo de pleito, defronta-se com adversários de grande poder político e econômico. De sorte que sua luta - para repetir uma imagem que tive a oportunidade de usar em algum artigo - poderia assemelhar-se à que travaria contra Golias, um Davi sem funda". Portanto, ainda que redundantemente: Derivando o direito à esta ação, da fruição, pelo cidadão, de seu status civitatis, ou seja, de seus direitos políticos e estando garantido na Constituição Federal o exercício destes direitos, pode ele exigir do Estado-Administração o cumprimento do seu poder-dever mais básico que é a gestão proba e eficiente do patrimônio público lato sensu (CF, art. 37, "caput").
O dissenso que ocorria em relação ao texto constante da Lei 4.717/65, editada sobre a égide da Constituição de 1.946, encontrava-se definitivamente superado, pois já na de 1.967 a redação se aprimorara: "anular atos lesivos" (art. 153, 31) fórmula mantida na de 1.969, com a vigente a aperfeiçoando ainda mais ao dispor: anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Observe-se que o atual texto constitucional não contém as expressões ilegalidade ou ilegitimidade mas apenas ato lesivo, o que leva Mancuso (op. cit) a observar: "... a lesividade do ato há de ser, em princípio o leit motiv da ação, sua causa próxima mais evidente. Casos até haverá (não serão a regra) em que tal seja a enormidade da lesão, que a ilegalidade virá, por assim dizer "embutida", presumida, ínsita da lesão mesma." Portanto, irrelevante ser o contrato portador ou não de vício em sua formação.
Ainda no sentido desta exigência, em regra, do binômio ilegalidade-lesividade, o STJ já se posicionou anotando, ainda, a importante ressalva quando aos casos em que a causa de pedir repousa na moralidade administrativa: _A ação popular visa proteger, entre outros, o patrimônio público material e, para ser proposta, há de ser demonstrado o binômio "ilegalidade-lesividade". Todavia, a falta de um ou outro desses requisitos não tem o condão de levar, por si só, à improcedência da ação. Pode ocorrer de a lesividade ser presumida, em razão da ilegalidade do ato; ou que seja inexistente, tais como nas hipóteses em que apenas tenha ocorrido ferimento à moral administrativa" 2ª T. REsp. 479.803, rel. Min. João Otávio Noronha, j. 22.08.2006, DJ 22.09.2006, p. 247.
A ampliação do objeto da ação popular ao erigir a moralidade administrativa em fundamento autônomo da ação popular ocorreu por poder se dar do administrador ímprobo procurar cercar o ato das chamadas "formalidades legais" sem lograr, em sua essência, dele afastar que seja imoral no sentido da moralidade administrativa como concebida por Hauriou de "que o agente administrativo como ser humano datado da capacidade de atuar, deve, necessariamente distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá de decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto" (Meirelles, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed. apud, Mancuso, Rodolfo de Camargo, Ação Popular, 6ª ed. RT, p. 130.
Tampouco atualmente aceitável a dicotomia entre interesse público primário e interesse público secundário conforme pondera Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida: "A partir da Constituição de 1.988 está superado aquele entendimento que preconiza que o interesse público não se confunde com o interesse meramente patrimonial da Fazenda Pública. Havendo ameaça de lesão ao patrimônio público, deixa de haver interesse meramente estatal, o chamado interesse público secundário, e concomitantemente surge o interesse público primário ou interesse social, ou, ainda, interesse difuso, de toda a coletividade, cuja defesa é função institucional do Ministério Público, entre outros legitimados" Yoshida, Consuelo Yatsuda Moromizato, O Ministério Público e sua função institucional de defesa do patrimônio público lesado ou ameaçado de lesão. Boletim dos Procuradores da República, out. 1999, nº 18, p. 12, Apud op. cit.
Daí compreender-se a observação de José Afonso da Silva: "A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando a sua execução é feita, por exemplo, com intuito de favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa" (Curso de Direito Constitucional Positivo, 19ª ed. p. 466) apud op. cit.
"Por derradeiro, ainda que tecnicamente não objeto dos embargos, porém, por neles mencionado o fato da municipalidade ter uma despesa anual de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) que coincide com o preço total pago pela concessão daquela imensa e extraordinária área no centro da capital de São Paulo para um "consórcio" de empresas privadas, pelo prazo de 35 anos, prorrogável por igual período, ou seja, 70 anos, oportuno que se observe que o próprio município de São Paulo, através do art. 1º, do Decreto nº 54.455, de 10 de outubro de 2.013, fixou como preço público o valor de R$ 910,00 (novecentos e dez reais) mensais a serem pagos para exercício do comércio denominado Feira da Madrugada, desenvolvido no Pátio do Pari, estabelecendo seu parágrafo único: "No valor previsto no "caput" deste artigo foram computados os custos de limpeza, higienização, bombeiros civis e segurança dos próprios municipais, as despesas de energia elétrica, água e organização do estacionamento, de responsabilidade dos permissionários, bem como os custos com as obras de readequação do local em observância às normas de segurança contra incêndio", portanto, do recebimento desta parcela mensal dos comerciantes ser suficiente não apenas para manutenção da feira como de pagamento da própria reconstrução dos boxes dos comerciantes e outras obras realizadas pelo município.
De fato, multiplicando-se o valor acima pelos números de boxes reconstruídos na feira da madrugada, sem contarmos as lanchonetes e aqueles já existentes e não objeto de reconstrução, como também a área dos hortifrutigranjeiros chega-se a um valor acima dos cinquenta milhões. Considerando que neste montante estaria incluído o custo das obras de readequação ou mais precisamente de "reconstrução dos pouco mais de quatro mil boxes" a conclusão, mesmo que superficial, indica que a manutenção da cobrança do mesmo valor (considerando embutir o custo da reforma) apresentar-se-ia até mesmo superavitária para o Município.
Transferido que foi para particulares não só o espaço em que se encontra instalada a feira mas também as outras áreas por ela não ocupadas e integrantes do Pátio do Pari, (áreas complementares) preservado o direito destes permanecerem cobrando, à título de aluguel o mesmo valor, sem a necessidade de amortização do custo das construções, a manutenção do espaço em poder do município proporcionaria mais receitas que as decorrentes da concessão.
É certo que este aspecto, basicamente econômico e, portanto, metajurídico, não deverá ser objeto de exame na ação, tampouco de cláusula do contrato de concessão que garante ao concessionário a preservação da equação econômico-financeira em caso de vir a ser impedido, por decisão judicial, (item 32.3, "d") de executar a concessão.
Atente-se, finalmente, que se aceitando a afirmação nestes embargos que o custo mensal de combate a incêndio, remoção de lixo, limpeza e vigilância, gira em torno de R$ 1.500.000,00, restando as despesas de pessoal, água, luz, e manutenção, que estas despesas teriam que ser superiores a R$ 2.500.000,00 ao mês para causarem o alegado prejuízo, o que não se impede, por óbvio, ao município de demonstrá-las.
Por derradeiro, em relação à última observação da Embargante: de ter havido recurso (agravo retido) pela rejeição das preliminares em audiência, o exame daquela ação revela que isto não corresponde a verdade pois o que restou apresentado naquela pela municipalidade foi um agravo de instrumento, em data subsequente, sobre cuja pertinência processual não vem a caso instaurar discussão nesta ação. Portanto, trata-se de afirmação que não corresponde à realidade dos fatos do processo e aparente de possível fruto de equívoco causado pelo elevado volume de incidentes ocorridos no bojo daquela ação popular.


DISPOSITIVO Isto posto, recebo os embargos por tempestivos e dou-lhes provimento para aditar a decisão embargada nos termos aqui expostos, restando mantida a decisão original em seus demais termos. Observando este Juízo que tendo em vista a ausência de exceções na decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar ou Antecipação de Tutela nº 0012399-80.2016.403.0000, daquela alcançar também o conteúdo dos presentes aclaratórios em sua íntegra, remeta-se cópia de seu conteúdo à Exma. Desembargadora Presidente do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, para conhecimento e eventuais providências. Intimem-se as partes, bem como as demais pessoas e autoridades oficiadas da decisão embargada. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Intime-se a parte autora para manifestação sobre as contestações apresentadas, no prazo de 15 (quinze) dias.
Disponibilização D.Eletrônico de decisão em 18/07/2016 ,pag 61/63


Feira da Madrugada Comissão da Reforma - 18/07/2016
GRUPO - Luta e Trabalho 
CR - Comissão da Reforma

terça-feira, 28 de junho de 2016

E Agora quem é a bola da vez

O COMERCIANTE?
Eu Acho que ainda não.


Consulta da Movimentação Número : 178
0008996-73.2015.4.03.6100
Autos com (Conclusão) ao Juiz em 24/06/2016 p/ Despacho/Decisão
*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio
Comparece a parte autora aos autos, às fls. 1502/1523, para requerer que se

"determine por força de mandado para que o Sr. Oficial de justiça, diligencie a Feira acompanhado dos autores, para que indique os boxes violentados determinando a concessionária o imediato cumprimento da ordem judicial, se abstendo de praticar qualquer ato administrativo dentro da Feira da Madrugada, desobstruindo os boxes lacrados com soldas ou das fechaduras, usando a força policial para o cumprimento da decisão judicial, bem como o encaminhamento desta petição ao Ministério Público para apuração de eventual crime de desobediência (art. 330, CP)".

Requer, ainda, seja determinada

"a fixação de multa diária por descumprimento de decisão judicial, provada pelo B.O. da 12ª de fls, no patamar de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia, pelo descumprimento e coação coletiva de dezenas de ambulantes/trabalhadores da Feira da Madrugada".

Fundamentando a sua pretensão, sustenta que embora tenha o Município de São Paulo ciência da decisão proferida nestes autos de suspensão do contrato com a empresa Concessionária da área denominada Feira da Madrugada até o momento não teria havido o seu cumprimento. Afirma que após a publicação da decisão no dia 21/06/2016 e diante da inércia da municipalidade em assumir a administração da Feira a Concessionária continua na sua administração, razão pela qual deve ser aplicada a multa diária no importe de R$ 50.000,00. Relata que

 "diante do inconformismo da concessionária afastada, passou então a ofender e ameaçar os trabalhadores da Feira, mandando que todos saíssem dos seus boxes de trabalho, sob pena de na madrugada do dia 23, eles iriam arromba-lo, usurpando todas as mercadorias de venda e de seu sustento e lacraram seus boxes.".

Informa que os requerentes / ambulantes ao chegarem para trabalhar se depararam com os seus boxes lacrados com solda nas portas e outros com as fechaduras arrombadas e sem as mercadorias, o que motivou a abertura de Boletim de Ocorrência junto ao 12º Departamento de Polícia do Pari - SP sob o nº 3095/2016, cuja cópia acompanha a petição.

É o relatório. Decido.

Incabível a pretensão da parte autora quanto aos pedidos formulados às fls. 1502/1523, porquanto os fatos relatados não encontram relação com o objeto da presente demanda a permitir a determinação de diligência na área denominada Feira da Madrugada na forma requerida.Ademais, prematura qualquer fixação de Astreinte em face da Prefeitura de São Paulo, na medida em que a decisão proferida por este Juízo ainda é passível de recurso. Ao lado disto há de se reconhecer não se tratar de uma operação simples, por demandar uma série de atos administrativos como v.g. nomeação de gestor, formação de equipes de segurança, de serviços de manutenção, de limpeza, para eventuais adaptações, etc., incompatíveis com o cumprimento imediato e instantâneo. Contudo, oficie-se ao Sr(a). Delegado(a) de Polícia do 12º Departamento de Polícia para informar a este Juízo quais medidas serão tomadas em relação ao Boletim de Ocorrência nº 3095/2016, bem como o resultado das mesmas.Oportunamente, vista dos autos ao Ministério Público Federal.Intime-se.
Disponibilização D.Eletrônico de despacho em 28/06/2016 ,pag 253/254

CONSTATAÇÃO E DECISÃO




0008996-73.2015.4.03.6100
Autos com (Conclusão) ao Juiz em 24/06/2016 p/ Despacho/Decisão
*** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio
Comparece a parte autora aos autos, às fls. 1502/1523, para requerer que se

"determine por força de mandado para que o Sr. Oficial de justiça, diligencie a Feira acompanhado dos autores, para que indique os boxes violentados determinando a concessionária o imediato cumprimento da ordem judicial, se abstendo de praticar qualquer ato administrativo dentro da Feira da Madrugada, desobstruindo os boxes lacrados com soldas ou das fechaduras, usando a força policial para o cumprimento da decisão judicial, bem como o encaminhamento desta petição ao Ministério Público para apuração de eventual crime de desobediência (art. 330, CP)".

Requer, ainda, seja determinada

"a fixação de multa diária por descumprimento de decisão judicial, provada pelo B.O. da 12ª de fls, no patamar de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia, pelo descumprimento e coação coletiva de dezenas de ambulantes/trabalhadores da Feira da Madrugada".

Fundamentando a sua pretensão, sustenta que embora tenha o Município de São Paulo ciência da decisão proferida nestes autos de suspensão do contrato com a empresa Concessionária da área denominada Feira da Madrugada até o momento não teria havido o seu cumprimento. Afirma que após a publicação da decisão no dia 21/06/2016 e diante da inércia da municipalidade em assumir a administração da Feira a Concessionária continua na sua administração, razão pela qual deve ser aplicada a multa diária no importe de R$ 50.000,00. Relata que

 "diante do inconformismo da concessionária afastada, passou então a ofender e ameaçar os trabalhadores da Feira, mandando que todos saíssem dos seus boxes de trabalho, sob pena de na madrugada do dia 23, eles iriam arromba-lo, usurpando todas as mercadorias de venda e de seu sustento e lacraram seus boxes.".

Informa que os requerentes / ambulantes ao chegarem para trabalhar se depararam com os seus boxes lacrados com solda nas portas e outros com as fechaduras arrombadas e sem as mercadorias, o que motivou a abertura de Boletim de Ocorrência junto ao 12º Departamento de Polícia do Pari - SP sob o nº 3095/2016, cuja cópia acompanha a petição.

É o relatório. Decido.

Incabível a pretensão da parte autora quanto aos pedidos formulados às fls. 1502/1523, porquanto os fatos relatados não encontram relação com o objeto da presente demanda a permitir a determinação de diligência na área denominada Feira da Madrugada na forma requerida.Ademais, prematura qualquer fixação de Astreinte em face da Prefeitura de São Paulo, na medida em que a decisão proferida por este Juízo ainda é passível de recurso. Ao lado disto há de se reconhecer não se tratar de uma operação simples, por demandar uma série de atos administrativos como v.g. nomeação de gestor, formação de equipes de segurança, de serviços de manutenção, de limpeza, para eventuais adaptações, etc., incompatíveis com o cumprimento imediato e instantâneo. Contudo, oficie-se ao Sr(a). Delegado(a) de Polícia do 12º Departamento de Polícia para informar a este Juízo quais medidas serão tomadas em relação ao Boletim de Ocorrência nº 3095/2016, bem como o resultado das mesmas.Oportunamente, vista dos autos ao Ministério Público Federal.Intime-se.
Disponibilização D.Eletrônico de despacho em 28/06/2016 ,pag 253/254


GRUPO Luta E Trabalho – 28/06/2016
CR – COMISSÃO DA REFORMA

FEIRA DA MADRUGADA COMISSÃO DA REFORMA

quinta-feira, 23 de junho de 2016

SERÁ QUE POSSO?

EU SÓ QUERO TRABALHAR.

Meu Deus, quando terei paz para trabalhar.

Prezados amigos, eu amo a feira, eu vivo a feira, almoço e janto a feira, eu passeio a feira, viajo a feira, eu preciso da feira, então, não posso aceitar passivamente que destruam aquilo que mais amo na minha vida, que eu e minha família mais precisamos, o nosso local de trabalho, isso eu não vou aceitar, quero o meu espaço, foi construído por mim.

Eu sei que na feira tem pessoas que não serve para a feira, tem pessoas que são uma benção para feira, tem pessoas que usam a feira como se fosse um banco, só estão lá quando precisam de dinheiro. Mas eu também sei que a maioria dos que estão lá, só querem trabalhar e levar para casa o sustento de sua família, criar empregos para seus vizinhos, com o seu empenho em se transformar em um empreendedor, criar riquezas para o bairro e para a cidade, tudo pautado dentro de um principio social, e dá para trabalhar assim, é só tirar as pessoas que não sabem trabalhar em conjunto com outras pessoas, não procuram o bem estar de todos, só o seu é que serve, assim não dá.

Mas nós somos capazes e podemos mudar a situação, tanto na feira como na cidade, é só lembrar que em outubro temos eleições, para Vereadores e Prefeito, sabem o significado disso? Pois eu digo, podemos mudar o País começando pela nossa cidade, gente, vamos mudar isso ai, não podemos aceitar os acontecimentos, que ouvimos a todo instante, que somos roubados, e nos roubam o que é nosso e o pior nós deixamos e não fazemos nada, adianta depois reclamar? NÂO, já foi, temos que agir antes. Vamos eliminar o mal antes que ele comece a nos afetar. Na Câmara temos que prestar muita atenção na escolha dos vereadores, pois são eles que cuidam da nossa vida, criam leis, fiscalizam e determinam o que o Prefeito pode fazer.

Na feira é a mesma coisa, temos que agir se rebelar, ser contra toda ação que coloca em risco o trabalho dos comerciantes, não se pode aceitar que sejam tirados os nossos locais de trabalho e não podemos deixar tirarem e só depois querer correr atrás, ai não dá mais, já fomos ofendidos naquilo que é mais sagrado para nós, o nosso local de trabalho, que construímos com muita luta e não podemos aceitar, nunca ... que pessoas sem qualquer principio social, nos venham tirar o nosso trabalho sem qualquer explicação, queremos sim uma explicação, porque merecemos essa explicação. Não aceitamos papinhos, queremos uma conversa seria, ou esperem... uma hora ela vai chegar e vai acontecer, e quando chegar, já acabou a paciência, ai... não teremos mais conversa.


A FEIRA PRECISA URGENTE DE PESSOAS SÉRIAS, QUE COLOQUEM PARA O POVO A VERDADE DOS FATOS, COMO ELE É, SEM FANTASIA OU PESSIMISMO, PARA QUE POSSAM TOMAR AS DECISÕES SEM MEDO.


MAS ISSO DEPENDE DE MIM, DE VOCE, DO SEU VIZINHO E DOS SEUS AMIGOS. BASTA QUERERMOS ESSA SOLUÇÃO, SEM RECLAMAR E SIM ARRUMANDO SOLUÇÕES. EU ESTOU AQUI E VC ONDE ESTÁ?  FAÇAMOS A CORRENTE, SÓ ASSIM SEREMOS FORTES.



CR - COMISSÃO DA REFORMA
GRUPO Luta e Trabalho – 24/06/2016

segunda-feira, 20 de junho de 2016

PARTE DA SENTENÇA 20/06/2016

SENTENÇA 24º VARA FEDERAL

(O caráter cautelar)
O procedimento cautelar, cuja finalidade consiste apenas, segundo a concepção clássica, em assegurar, na  medida do possível, a eficácia prática de  providências, quer cognitivas, quer executivas.
A necessidade do procedimento cautelar está na situação de dano iminente quando as formas ordinárias (normais) seriam ineficazes. Isso explica o caráter urgente das providências cautelares sem a chance de uma cognição (conhecimento) plena a formar um juízo de certeza. Contenta-se com a averiguação provisória do juízo de probabilidade acerca da existência do direito alegado, (presume-se a existência do direito requerido) a par da convicção de que, na falta de pronto socorro,(intervenção), ele sofreria lesão irremediável ou de difícil reparação.

24º VARA FEDERAL DE SÃO PAULO

É visando evitar maiores prejuízos à União Federal, ao Município e mesmo ao Concessionário, SUSPENDO, em caráter cautelar, a execução do contrato de concessão firmado pelo município com o concessionário da área, impondo ao Município a obrigação de DETERMINAR AO CONCESSIONÁRIO QUE:
1-    Eventuais pagamentos vincendos (que vai vencer) decorrentes da concessão, tanto ao município, como para a União Federal, nas datas dos respectivos vencimentos, sejam depositados na Caixa Econômica Federal, Posto de Justiça Federal, vinculados a presente ação;
(todos os pagamentos que vier a vencer deverão ser depositados na Justiça Federal)

2-    Apresente demonstrativo dos pagamentos já efetuados ao município e para a União, decorrentes da concessão;
(comprovar todos os pagamentos realizados para o Município e para a União)

3-    Apresente nos autos: indicação especifica das benfeitorias necessáriasrealizadas no Pátio do Pari, acompanhada do respectivo custo das mesmas e;
(deverão ser apresentadas no processo, todas as melhorias realizadas e o quanto custou)

4-    Apresente nos autos, as plantas contendo a aprovação do município das novas construções realizadas na feira, inclusive novos boxes bem como das demolições realizadas.
(apresentar as autorizações do Município para as novas construções realizadas na feira, construções e demolições)




Considerando a total presunção de idoneidade do Município, aliada a permanente disposição de auxilio à justiça. DETERMINO ao Município de São Paulo que, em Caráter cautelar e provisório:
(para que não seja provocado um prejuízo de difícil reparação)

1)    REASSUMA a administração do Pátio do Pari, PROMOVENDO a recomposição da Feira da Madrugada adaptada ao projeto “as building” Por ela realizado, instalando os comerciantes em posição geográfica equivalente à existente por ocasião da cessão da área da União para o município;
(a Prefeitura deverá assumir a administração do Pátio do Pari, e colocar os comerciantes instalados de acordo com o posicionamento dos boxes quando da cessão da área pela União)

2)    Apresente nos autos, os projetos executivos de obra e melhoramentos realizados e a serem realizados pelo concessionário objeto de aprovação pelo município atendendo, inclusive as limitações relacionadas às áreas de preservação ao longo de rios;
(apresentar os projetos de melhoramento prometidos na licitação)

3)    Apresente nos autos, APROVAÇÃO DO Corpo de Bombeiros sobre a segurança da Feira da Madrugada;

4)    Que realize, por meio de suas equipes de fiscalização, levantamento do Pátio do pari, apresentando as conclusões, dos seguintes pontos reputados de interesse para o conhecimento do Juízo, no escopo da presente ação visando sindicar eventuais prejuízos da União em razão de ilegalidades cometidas tanto na formação como na execução de Contrato de Cessão de bem não operacional da RFFSA, diante da repercussão em eventual reversão da administração para a União Federal:

(realizar um levantamento, apresentando conclusões que ajudem o Juízo a definir os prováveis prejuízos da União diante das ilegalidades cometidas.)

a)    – preservação das vias de acesso de veículos do Corpo de Bombeiros conforme previsto na reforma da feira para atender esta exigência.
(Desobstruir todas as rotas de fugas e acesso dos veículos do Corpo de Bombeiros, conforme a reforma executada.)

(continua) 




CR - COMISSÃO DA REFORMA  20/06/2016